La presenza del Responsabile Unico del Procedimento (Rup) negli appalti non esclude la competenza dei dirigenti
La competenza ad escludere gli operatori economici dalle procedure di gara d’appalto appartiene ai dirigenti e non al Responsabile Unico del Procedimento (Rup), dove quest’ultimo sia diverso dai primi. Lo evidenzia, indirettamente, il Tar Toscana, con sentenza n. 286 del 22/02/2021, secondo la quale l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta la modifica della revisione della graduatoria, ma l’obbligo di scorrerla. Secondo il Tar Toscana, quindi, la fase di ammissione delle offerte (con possibile eventuale esclusione delle stesse) va considerata come un segmento interno della procedura di gara, che confluisce, quindi, nell’aggiudicazione. Se la fase di ammissione è un tutt’uno con quella dell’aggiudicazione, poiché incide ovviamente sulla formazione della graduatoria, è erroneo pensare che la competenza ad escludere gli operatori economici sia da attribuire al Rup. Si tratta di un atto che non ha esclusiva rilevanza istruttoria, ma precise conseguenze di carattere negoziale, in quanto costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica soggettiva.
Pertanto, l’esclusione dalla gara è un procedimento di espressione del potere di incidenza sulla sfera giuridica di terzi e, come tale, non può che spettare in via esclusiva all’autorità decidente e non a un soggetto, come il Rup, che esplica una funzione istruttoria e procedimentale, ma non provvedimentale.
Il Rup potrebbe adottare il provvedimento di esclusione solo laddove coincidesse col dirigente o, negli enti privi di dirigenza, con il vertice amministrativo dell’unità, che abbia la responsabilità operativa e la spesa dell’appalto. Ciò vale, in particolare, negli enti locali, per i quali la legge attribuisce in via esclusiva ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso. La necessità di una deroga normativa espressa alle competenze dirigenziali che comprendono l’adozione dei provvedimenti definitivi negoziali incidenti sulla sfera giuridica di terzi impedisce dunque di considerare le funzioni dirigenziali come “limitate” da una competenza “residuale” del Rup, che, in quanto appunto residuale, non è espressa e non può limitare le funzioni dirigenziali.
